合作建房的组织形式

2018年3月1日九江知名律师 http://www.zmlvsjj.com/

　　从2003年到现在，个人合作建房在媒体的宣传下，一直吸引众多人的关注。笔者个人，个人合作建房最关键需要解决的问题是组织形式问题，即个人合作建房者需要共同建立何种形式的组织，通过何种主体实现个人合作建房的最终目的。
　　关于个人合作建房的组织形式，本人根据本人所了解的事实以及现行的中国法律法规的规定，提出几点粗浅的看法，敬请大家评议。
　　一、有关房地产开发主体的法律规定
　　根据《城市房地产管理法》、《城市房地产开发经营管理条例》、《房地产开发企业资质管理规定》等相关法律法规的规定，我国并没有专门法律条款规定房地产开发主体的组织形式，相关法律法规仅对房地产开发企业的资质、开发条件等进行了规定，而对除企业以外的其他营利性组织、非营利性组织及公民个人能否从事房地产开发活动，相关法律法规没有相关规定。因此，企业可以从事房地产开发活动是众所周知的。
　　同时，根据我国法律法规的规定，我国的企业组织形式很多，包括有限责任公司、股份有限公司、外商独资企业、中外合资企业、中外合作企业、集体企业、股份合作制企业、个人独资企业、合伙企业等。但上述所有形式的企业是否都可以从事房地产开发活动，我国相关法律法规也没有明确规定。
　　二、组建有限公司
　　现在，个人合作建房的组织形式，个人合作建房参与者普遍予以认可的是组建一家有限责任公司。有限责任公司的组建及运作过程都存在风险。本人仅就现阶段组建有限公司存在的问题谈一下自己的看法：
　　根据《公司法》、《公司登记管理条例》等相关法律法规的规定，有限责任公司的股东最多为五十人，而参与个人合作建房人远远超过这个数字，实际投资人与法律规定存在冲突。如何解决这种冲突，是组建有限公司必须首先面临的问题。
　　本人认为，解决冲突有以下方案可供选择：
　　1、代表股东方案
　　所谓代表股东方案，即由个人合作建房参与者自由组合，每个组合至少由六人组成;然后每个组合选举产生自己的代表，由选举出的所有代表作为股东(即实名股东)登记注册成立有限公司，其他人做为有限公司的隐名股东或债权人，实名股东与隐名股东或债权人签订合作协议。
　　但我国法律法规并不承认隐名股东，隐名股东的股东权益不受法律的保护，因此，其他参与者做为隐名股东存在巨大风险(在公司运作过程中实名股东的风险大于隐名股东，本文不涉及公司运作过程中的风险问题)。如果任一实名股东拒不承认其所代表的隐名股东的股东地位及权益，则其所代表的隐名股东就不能享有股东的地位及权益，即隐名股东不能享有有限公司资产的所有权。在这种情况下，只能要求实名股东承担合同违约责任。
　　个人合作建房参与者可以签订高额的违约责任来限制实名股东，但按照法律法规的规定，如果高额的违约责任与隐名股东的实际出资之间的比例达到一定的数额，而实名股东以显示公平为由，要求不承担高额的违约责任，法院一般会予以支持。
　　如果将实名股东以外的其他个人合作建房参与者做为债权人，或与实名股东签订借款协议，或与公司签订借款协议。很明显，借款协议中借款的返还方式应当是一套房子，甚至还包括对底商及公用建筑的共有权。但根据我国法律法规的规定，民间借款的利率不能超过银行同期贷款利率的4倍，超过4倍部分的利息不受法律的保护。因此，一旦实名股东或公司违反借款协议，其他个人合作建房参与者的利益仍然无法得到保障。
　　同时，由于个人合作建房参与者相互之间可能不认识，相互陌生，如何自由组合、选举代表，在实践时也存在很大问题。
　　另外，有人提出，可以在合伙协议(或个人合作建房协议)约定：隐名股东或债权人与实名股东享有同等表决权(或对资金的使用、买地等方面享有同等表决权)。但根据公司法及相关法律法规的规定，资金一旦注入公司，所有权归公司，公司享有对资金的支配权。公司章程可以规定，公司资金的使用应当通过董事会或股东大会来表决，而股东大会由全体股东组成，隐名股东或债权人不是股东大会的组成人员。无论是做为隐名股东，还是做为债权人，其他个人合作建房者仅能通过协议约定，行使资金使用的监督权，无法享有表决权。众所周知，监督权是很难产生约束力的。
　　2、母子公司方案
　　所谓母子公司方案，即由个人合作建房参与者根据一定的原则组合，先组建几家有限责任公司，即母公司;然后由这几家公司出资作为股东，成立房地产开发有限公司，即子公司。
　　母子公司方案可以降低代表股东方案的风险，但存在少数人实际控制母公司及出资额增加的问题。根据我国法律法规的规定，有限公司的对外投资不得超过注册资本的20%。因此，母公司的注册资本必须是子公司的五倍以上，个人合作建房参与者的出资额相应增加，个人合作建房参与者承担的风险也相应增加。
　　3、社团法人股东方案
　　所谓社团法人股东方案，即由个人合作建房参与者根据个人的情况自由组合，先组建几家社会团体，取得社团法人证书;然后由几家社会团体共同出资，组建房地产开发公司。
　　社团法人股东方案中，有限公司的股东为社团法人，而社团法人的财产为社团成员所共有，从而保障了所有个人合作建房参与者作为股东的权益，避免了实名股东与隐名股东的矛盾。
　　不过，我国法律法规关于社团法人能否成为有限公司的股东存在矛盾。根据《社会团体登记管理条例》，社会团体不得从事营利性活动，而根据我国公司登记管理的相关法律法规，社会团体可以作为出资者或股东组建有限公司。同时，在现阶段，社会团体作为股东出资成立有限公司，公司登记管理部门并不进行限制。
　　大家都知道，我国的国家政策对经济生活的影响也是巨大的。在将来某个时期，国家政策可能发生改变，不允许社会团体作为股东出资成立有限公司，因此，社团法人股东方案存在国家政策变化方面的风险。
　　三、发起设立股份有限公司
　　个人合作建房参与者可以发起设立一家股份有限公司，由股份有限公司出面进行房地产开发活动。我国法律法规没有限制股份有限公司股东的人数，个人合作建房参与者都可以成为公司的股东，个人合作建房参与者作为股东的权益得到了保障。
　　但是，股份有限公司的设立相对于有限责任公司来说，比较复杂。根据我国法律法规的规定，股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准。因此，发起设立股份有限公司存在无法获得批准的风险。
　　四、组建股份制合作企业
　　个人合作建房参与者可以自愿入股，组建股份制合作企业。股份制合作企业的组织形式、股东的责任类似于股份有限公司，个人合作建房参与者都可以成为企业的股东，个人合作建房参与者作为股东的权益得到了保障。
　　但关于股份合作制企业是否可以从事房地产开发活动，我国法律法规没有作出规定。因此，组建股份合作制企业从事房地产开发活动，需要与政府相关部门，如工商登记管理部门、建设管理部门进行协调，取得相关政府部门的同意。
　　五、组建住宅合作社
　　个人合作建房参与者可以组建住宅合作社，从事房地产开发活动。但住宅合作社的参与者的条件限制在具有本地户口的中低收入者范围内，并且土地使用权一般是由政府划拨。因此，对大多数北漂一族来说，没有任何的实际意义。
　　另外，个人合作建房者还可以组建房地产基金、合伙企业、非营利性的社团法人。房地产基金存在审批难、运作过程复杂等问题，合伙企业承担无限责任，存在风险过大问题，直接利用社团法人来操作，存在国家政策是否允许、各种房地产开发手续能否办理的问题。
　　以上意见是本人一些个人的看法，供大家思考、讨论，并不具有法律意见或建议的性质。如果具体操作实施，还需要征求相关专业人士的意见。请任何读者不要将其作为最终的结论，也不要依据笔者的个人意见决定自己的行为。